A la hora de contratar, la administración no puede conceder ventajas a quien previamente haya contratado con ella.

El artículo 45 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, rubricado “Prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública” establece el siguiente mandato:

“1. En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

2.Serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.”

Por su parte, el artículo 32 d) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) —aún hoy en vigor—, dispone que “Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes: (…) d) Todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.”

Por tanto, a tenor de la normativa expuesta, se concluye que en los pliegos no se podrá contener cláusula alguna que pueda conferir, de forma directa o indirecta, alguna ventaja a quien previamente haya contratado con una Administración Pública.

La normativa citada ha sido estudiada y aplicada por el Acuerdo 9/2014, de 11 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en el que se indica:

“Existe, sin embargo un requisito en el compromiso de adscripción de medios personales exigido, en relación con el Jefe de Obra —referido a la experiencia en, al menos, una obra para la Administración pública de importe superior a 10.000.000 €— que es contrario al artículo 45 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que literalmente dispone:

«Artículo 45. Prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública. 1. En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. 2. Serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración».

Este precepto, de difícil lectura e interpretación, alude a los entes, organismos y entidades integrantes del sector público en su inicio, mientras que el sentido de la prohibición es que no pueden otorgar ventajas directas o indirectas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración —de manera que, de la dicción literal del precepto, cabría deducir, que en el caso de que se otorguen dichas ventajas, no por haber contratado con la Administración, sino con otros entes, organismo y entidades del sector público, no se estaría contrariando la prohibición—; y no parece razonable que se limite la prohibición respecto de aquellas empresas que hubieran contratado con la Administración, máxime si tenemos en cuenta el triple ámbito subjetivo de sujeción al TRLCSP. Pese a la compleja redacción y técnica normativa del precepto, parece claro que la voluntad del legislador es prohibir toda ventaja que se otorgue a un contratista por haber celebrado contratos con el sector público.

Pues bien, el artículo 45 de la Ley 14/2013, que no se ha incorporado al TRLCSP —a excepción de la causa de nulidad de su número 2, que se incorpora en el artículo 32 d) TRLCSP—, conlleva que el requisito señalado en el Anexo III del PCP —la experiencia en, al menos, una obra para la Administración pública de importe superior a 10.000.000 €—, incurre en nulidad de pleno derecho; en la medida en que implica una discriminación objetiva, —y así sucede en relación a la experiencia en obras similares de otros poderes adjudicadores, como sería el propio ITA, o empresas privadas—; y supone otorgar una ventaja directa o indirecta a quien ha contratado con la Administración; pues es evidente que dicha experiencia se ha obtenido a través de un contrato previo con aquella. De manera que, aunque sea ajustada a Derecho, en atención al objeto del contrato, exigir la experiencia del Jefe de Obra, en una obra de importe superior a 10.000.000 €; no lo es que dicha experiencia de obra se haya adquirido únicamente en una obra para la Administración Pública. En consecuencia, procede estimar parcialmente este motivo de recurso, en cuanto a la experiencia del Jefe de Obra en, al menos, una obra para la Administración pública de importe superior a 10.000.000 €, en cuanto a la referencia de que la experiencia lo sea en una obra «para la Administración»; y desestimarlo en todo lo demás.”

Del análisis de diversos pliegos de cláusulas administrativas particulares, observamos que, en la mayoría de los casos se incumple el mandato anterior, siendo más que aconsejable la impugnación de los mismos. Es cierto que las administraciones puedan estar actuando por inercia, pues se limitan a copiar pliegos anteriores, pero lo cierto y verdad es que con ello se está restringiendo la competencia.


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